Туристическая библиотека
  Главная Книги Статьи Методички Диссертации Отчеты ВТО Законы Каталог Поиск отелей Реклама Контакты
Теория туризма
Философия туризма
Право и формальности в туризме
Рекреация и курортология
Виды туризма
Агро- и экотуризм
Экскурсионное дело
Экономика туризма
Менеджмент в туризме
Управление качеством в туризме
Маркетинг в туризме
Инновации в туризме
Транспортное обеспечение в туризме
Государственное регулирование в туризме
Туристские кластеры
ИТ в туризме
Туризм в Украине
Карпаты, Западная Украина
Туризм в Крыму
Туризм в России
101 Отель - бронирование гостиниц
Туризм в Беларуси
Международный туризм
Туризм в Европе
Туризм в Азии
Туризм в Африке
Туризм в Америке
Туризм в Австралии
Краеведение, странове-
дение и география туризма
Музееведение
Замки, крепости, дворцы
История туризма
Курортная недвижимость
Гостиничный сервис
Ресторанный бизнес
Анимация и организация досуга
Автостоп
Советы туристам
Туристское образование
Другие

Слюсаревский Н.Н., к.ю.н.,
Объединение «Адвокаты туристического бизнеса», г. Киев.
advturbiz@bigmir.net

О заблуждениях при юридическом оформлении отношений в сфере оказания туристических услуг

Бытующие сегодня среди участников украинского рынка туристических услуг юридические заблуждения, «мифы», уже были предметом исследования правоведов, практикующих в этой сфере. Однако и после весьма квалифицированных попыток наших коллег, направленных на их устранение, преодолеть удалось только часть заблуждений. Иная группа ложных представлений, касающаяся центральных моментов взаимодействия субъектов туристического рынка, в частности, правовой природы их отношений, последствий заключаемых ими сделок, пределов ответственности туроператора и турагента продолжает довлеть над сознанием его участников.

Считаем, что истоки указанных юридических заблуждений, существующих сегодня в сфере туризма, продуцированы не столько слабым уровнем правовых знаний у участников рынка, сколько низким качеством подзаконных актов туристического регулятора, который в своих предписаниях – «Лицензионных условиях осуществления туроператорской и турагентской деятельности»: во-первых, «смело» отступает от положений ЗУ «О туризме»; а, во-вторых, безосновательно вмешивается в сферу частноправовых отношений этих участников, ограничивая, тем самым, свободу их договора.

Данной статьёй мы намерены опровергнуть или хотя бы поколебать некоторые «незыблемые», вошедшие в подзаконные нормативные акты и глубоко укоренившиеся в практике, ложные представления, противоречащие положениям Закона «О туризме» и неадекватно отображающие суть правовых отношений туроператор - турагент, турагент - турист, турист - туроператор при взаимодействии этих лиц, связанном с реализацией/приобретением туристического продукта.

Первое из заблуждений, требующее опровержения - представление о том, что отношения, складывающиеся между туроператором и турагентом, регулируются нормами об агентском договоре, изложенными в главе 31 Хозяйственного кодекса. Берёмся утверждать, что положения статей 295 - 305 ХК Украины об агентской деятельности, агентских отношениях, агентском договоре и т.п. не могут применяться к отношениям туроператор – турагент уже только потому, что это исключается самим кодексом. Так, часть 1 ст.297 ХК предусматривает, что агент по агентскому договору обязуется оказывать услуги по заключению сделок или способствовать их заключению, а ч.1 ст.295 Хозяйственного кодекса указывает, что агентская деятельность это деятельность, которая состоит в оказании агентом услуг субъектам хозяйствования при осуществлении ими хозяйственной деятельности. Таким образом, деятельность, о которой идёт речь в вышеуказанных нормах, это деятельность агента, направленная на заключение сделок исключительно между субъектами хозяйствования, а не субъектами хозяйствования и физическими лицами.

Из анализа ч.1 ст.295 ХК вытекает, что одним из основных отличительных признаков отношений, которые Хозяйственный кодекс называет агентскими отношениями в сфере хозяйствования, является деятельность агента, способствующего заключению сделок, где обе стороны сделки - это субъекты хозяйствования (юридическое лицо, физическое лицо-предприниматель). То есть, только тогда, когда, в силу договорных отношений, лицо обязуется подыскивать субъекту хозяйствования, агентом которого оно является, контрагентов для заключения сделок из числа субъектов хозяйствования, есть основание говорить, что имеют место отношения, регулируемые нормами главы 31 ХК. В ситуации, когда туроператор заключает с турагентом договор, по которому турагент обязуется подыскивать туроператору покупателей его туристических продуктов не из числа субъектов хозяйствования, а из числа граждан – физических лиц, такая деятельность не может быть охарактеризована как агентская деятельность в сфере хозяйствования. Именно поэтому, нормы главы 31 Хозяйственного кодекса об агентских отношениях в сфере хозяйствования не могут служить базой для устранения пробелов, обнаруженных в договоре между туроператором и турагентом, если агент реализует турпродукты не среди субъектов хозяйствования, а среди физических лиц.

Убедиться в обоснованности данного вывода, можно также ознакомившись с содержанием статьи 243 Гражданского кодекса Украины, которая описывает тот же юридический институт, что и глава 31 ХК Украины, с той лишь разницей, что Хозяйственный кодекс именует его коммерческим посредничеством (агентскими отношениями) в сфере хозяйствования, а ГК называет - коммерческим представительством.

Согласно упомянутой статье Гражданского кодекса коммерческим представителем является лицо, которое постоянно и самостоятельно выступает представителем предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.

Проведя сравнительный анализ положений ст. 295 Хозяйственного кодекса и ст. 243 Гражданского кодекса, приняв во внимание определённую синонимичность терминов ГК - «предприниматель» и «предпринимательская деятельность» с терминами ХК - «субъект хозяйствования», «хозяйственная деятельность», можно сделать два вывода. Первый вывод теоретический - о том, что в обоих кодексах, но с использованием различной терминологии, говорится об одном и том же юридическом институте, об одном и том же юридическом явлении. Второй вывод практический – о том, что нормы кодексов, регулирующие коммерческое представительство (ГК) и агентские отношения в сфере хозяйствования (ХК), с содержащимися в них требованиями к субъектному составу участников, не могут применяться к отношениям туроператор – турагент, поскольку турагент подыскивает контрагентов туроператору среди физических лиц, а не среди субъектов хозяйствования и предпринимательства.

Вторым распространённым заблуждением, проистекающим, прежде всего, из ошибок, допущенных в «Лицензионных условиях осуществления туроператорской и турагентской деятельности» (утверждённых совместным приказом Госкомпредпринимательства, Минкультуры и туризма Украины №111/55 от 11.09.2007), является представление о том, что отношения, складывающиеся между туроператором и турагентом в связи с участием агента в реализации туристических продуктов оператора, это отношения представительства, и что турагент, заключая с туристом договор о туристическом обслуживании, действует от имени туроператора (п. 6.1.3. Лицензионных условий).

Чтобы убедиться в ошибочности такого представления, попавшего в подзаконный нормативный акт, достаточно внимательно прочесть ЗУ «О туризме» и проанализировать отдельные положения ГК Украины. В частности, в части 2 статьи 5 ЗУ «О туризме» прямо говорится о том, что туристические агенты осуществляют посредническую, а не представительскую деятельность по реализации туристических продуктов туроператоров, а также осуществляют посредническую деятельность по реализации характерных и сопутствующих услуг. Указав на то, что реализуя туристические продукты, принадлежащие туроператорам, турагенты действуют как посредники, Закон, на наш взгляд, тем самым ответил и на вопрос о том, от чьего имени и в каком договоре с туроператором пребывая, турагентам следует вступать в отношения с туристами, заключая договоры о туристическом обслуживании. У нас нет сомнений в том, что делать это они должны (и фактически делают) от собственного имени, выступая в рамках комиссионного договора как комиссионеры, которые действуют по поручению и за счёт комитентов-туроператоров с целью реализации турпродуктов последних. Ведь именно договор комиссии (ст.ст.1011-1028 ГК Украины) является той юридической конструкцией, которая создаёт оптимальную модель для взаимодействия посредника (комиссионера) и лица, по поручению которого он действует (комитента), подыскивая последнему покупателей его товаров (услуг, работ).

Впрочем, не только упоминание в ЗУ «О туризме» о том, что агент осуществляет посредническую деятельность, даёт нам основание утверждать, что между туроператором и турагентом складываются посреднические отношения по типу договора комиссии, а не представительские отношения по типу договора поручения. На это указывает анализ правоотношений, складывающихся между туроператором, турагентом и туристом, которые взаимодействуют по поводу реализации/приобретения туристических продуктов.

Проводя указанный анализ, мы исходим из того, что процесс приобретения туристом турпродукта, который осуществляется не через непосредственное взаимодействие его с туроператором, а через юридические и фактические действия турагента, опосредуется тремя договорами: во-первых, договором туроператора с турагентом; во-вторых - турагента с туристом; в-третьих - туриста с туроператором. При этом, договор туроператора с турагентом, упоминаемый в Законе как договор о реализации турпродукта, а участниками рынка чаще называемый агентским (по наименованию одной из сторон договора), является по своей юридической природе договором комиссии. Договор агента с туристом, чаще именуемый как договор о туристическом обслуживании, нормативной основой которому служит часть положений ст. 20 ЗУ «О туризме», это, по сути, договор об оказании информационно-консультационных услуг. А договор туроператора с туристом это договор купли-продажи турпродукта (туристического ваучера, путёвки).

Следует отметить, что последний договор стороны заключают не путём составления и подписания с двух сторон соглашения о купле-продаже, а путём обмена через посредника-турагента документами, сообщениями, в том числе с помощью электронных средств связи, свидетельствующими о его заключении (ст.207 ГК Украины). Оплата турпродукта туристом по этому договору тоже производится не напрямую туроператору, а с использованием банковского счёта турагента или путём фактических действий турагента по внесению на счёт туроператора платы за турпродукт. Документы, необходимые туристу для путешествия (авиабилет, страховой полис, ваучер на проживание в отеле, ваучер на трансферт прочее) передаются покупателю, как правило, также через турагента-посредника.

Факт установления посреднических, а не представительских отношений между туроператором и турагентом подтверждается помимо указаний ЗУ «О туризме» ещё тем, что и после содействия турагента в заключения сделки купли-продажи между оператором и туристом, турагент остаётся в самостоятельной правовой связи с туристом, создаваемой договором о туристическом обслуживании. Иначе говоря, после оказания посреднической услуги туроператору в рамках договора о реализации турпродукта и совершения туроператором и туристом сделки купли-продажи турпродукта, турагент не утрачивает правовых отношений с туристом. Он остаётся обязанным перед туристом за качество и полноту информационно-консультационных услуг, оказанных им по договору на туристическое обслуживание. В частности, турагент остаётся обязанным перед туристом: в отношении оказанных информационных услуг в связи с подбором тура; в отношении адекватного отображения в заявке на приобретение турпродукта пожеланий туриста, касающихся режима питания, видов размещения в отеле; в отношении консультаций по оформлению документов, необходимых туристу для поездки; в отношении перечисления денег за приобретаемый туристом турпродукт.

В случае, если при бронировании (заказе) тура турагент исказит информацию туроператора о характеристиках отеля, чем введёт туриста в заблуждение относительного приобретённого им турпродукта, или не перечислит деньги, полученные от туриста в оплату турпродукта, или не проинформирует о требованиях к выездным/въездным документам, что помешает туристу совершить путешествие, то ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору на туробслуживание будет лежать на турагенте. Туроператор отвечает за качество и объём турпродукта, проданного им туристу через турагента по договору купли-продажи, но не за исполнение турагентом обязательств, возникших у него из договора с туристом.

Если допустить, что в отношениях туроператор – турагент имеет место представительство и турагент действует от имени туроператора, то между турагентом и туристом должна прекращаться всякая правовая связь уже в тот момент, когда с его помощью туроператор и турист заключают договор купли-продажи турпродукта. Ведь согласно ст.239 и ч.1 ст.1000 ГК Украины сделка, заключённая представителем, создаёт права и обязанности лишь для представляемого. А это должно вести к ситуации, когда по всем действиям, совершённым турагентом в рамках договора с туристом, обязанным становится исключительно туроператор. Следовательно, туроператор должен нести ответственность за действия которых не совершал и в которых нет его вины. Понятно, что в действительности этого не происходит. Без наличия вины туроператора нет оснований привлекать его к ответственности за действия другого лица (турагента). Что позволяет сделать вывод о том, что в договоре о туристическом обслуживании турагент выступает от собственного имени, все права и обязанности из этого договора устанавливаются между турагентом и туристом, а не между туристом и туроператором, которые, как правило, не встречаются и не контактируют друг с другом.

Стоит также обратить внимание на то, что когда имеют место отношения представительства, возникающие в силу договора поручения, то поверенный в рамках этого договора может осуществлять за доверителя исключительно юридические действия (ст. 1003 ГК Украины). Иначе говоря, он может заключать от имени доверителя сделки (договоры), но не может в рамках договора поручения осуществлять фактические действия - информировать, консультировать, проводить платежи через свой счёт прочее, поскольку предписаниями ст.1003 ГК Украины фактические действия исключены из содержания (предмета) договора поручения. Такие действия всегда рассматриваются как действия того лица, которое их совершает. Осуществление фактических действий возможно только от собственного имени, их нельзя считать совершаемыми в рамках договора поручения. Консультирование, информирование, платежи через свой счёт это действия того лица, которое оказывает такие услуги, а не того, в связи с поручением которого совершаются эти фактические действия.

То, что турагент по договору с туроператором принимает на себя обязанность совершать не только юридические, но и фактические действия, ещё раз указывает на то, что он действует как посредник, а не как представитель. Поэтому, с целью адекватного отображения в праве объективно существующих условий взаимодействия турагента и туроператора эти отношения должны оформляться конструкцией договора комиссии, а не договора поручения. Допускать иное - означает не только вступать в противоречие с предписаниями ЗУ «О туризме», как это сделано в Лицензионных условиях, но и обманываться на счёт возможных юридических последствий взаимодействия вышеуказанных участников туристического рынка.

Следует отметить, что Налоговый кодекс Украины также исходит из того, что отношения, возникающие между туроператором и турагентом, действующим в качестве посредника, являются комиссионными. В статье 207.5 НКУ указывается, что базой обложения налогом на добавленную стоимость операций турагента является его комиссионное вознаграждение.

Производным от предыдущего заблуждения и тесно связанным с ним, является третье ошибочное представление о том, что во имя достижения благой цели - «усиления защиты туристов от действий недобросовестных турагентов», государственный регулятор может вмешаться в юридическое оформление и организацию бизнес процесса субъектов рынка туруслуг, ограничить их свободу договора, приказать им заключать «правильные» договоры, записав в Лицензионных условиях, что «при реализации туристического продукта турагент заключает договор о туристическом обслуживании от имени туроператора», и тем самым, сделать одного участника рынка туруслуг (туроператора) ответственным за огрехи другого (турагента).

Речь идёт о заблуждении органа власти, что путём облачения одной правовой сущности во внешние формы другой, т.е. через юридическое притворство, совершение которого требуется нормативным актом, можно поменять объективно сложившуюся правовую природу отношений участников рынка, добиться распределения прав и обязанностей между ними не в соответствии с устоявшейся практикой их взаимодействия и логикой рыночных отношений, а - по произволу государственного регулятора.

Понятно, что достичь перераспределения пределов сфер ответственности между туроператором и турагентом вышеуказанным путём невозможно. Пока из статьи 61 Конституции Украины не исключена норма об индивидуальном характере юридической ответственности, а общие условия наступления имущественной ответственности, такие как наличие вины и неправомерность действий лица, привлекаемого к ответственности (ст.ст. 610, 614 ГК Украины), применяются в равной мере и к субъектам туристической деятельности; пока турагенты не утратили юридическую самостоятельность, не превратились, скажем, в подразделения труроператоров, до тех пор каждый из субъектов оказания туристических услуг будет отвечать только за совершаемые им неправомерные и виновные действия. Туроператор - за свои. Турагент – за свои. Предполагать иное - означает забыть, что право это нормы, действующие в системе, и что положения подзаконных актов действительны только тогда, когда они не противоречат нормам закона.

Инициатива регулятора направленная, по сути, на нивелирование турагентов как самостоятельных субъектов деятельности и ответственности, с попыткой возложить эти функции на туроператоров, представляется нам ошибкой, сделанной, возможно, из добрых побуждений, однако без понимания юридических последствий совершённого вмешательства.

То, что в результате облачения фактически существующих отношений посредничества во внешние формы отношений представительства невозможно перераспределить сферы ответственности между туроператором и турагентом подтверждает и практика. С тех пор как, повинуясь предписаниям Лицензионных условий, вступивших в силу в 2007 году, все турагенты Украины указывают в договорах с туристами, что действуют от имени туроператоров, пределы ответственности туроператора и турагента перед туристом ничуть не изменились в сравнении с периодом, когда турагенты писали, что действуют от собственного имени. Пределы ответственности остаются такими же, как были до принятия указанного нормативного акта, ознаменовавшего вмешательство регулятора в сферу частноправовых отношений в сфере туризма.

Псевдо усиление защиты туристов от действий недобросовестных турагентов, путём предписания агентам действовать от имени туроператоров на самом деле не может помочь туристам ни в ситуации, когда они становятся жертвами турагентов-мошенников, присваивающих деньги туристов, предназначенные для оплаты турпродукта, ни в ситуации, нарушения турагентом других обязательств перед туристом.

Сейчас, как и до 2007 года, туроператор является всецело ответственным перед туристом за полноту и качество турпродукта. А турагент, в свою очередь, был и остаётся ответственен: во-первых, за услуги информирования о турпродукте; во-вторых, за консультирование туриста по поводу совершения действий, необходимых для потребления турпродукта; в-третьих, - за передачу денег туриста в оплату турпродукта.

Поскольку туроператор при продаже турпродукта не встречается с туристом, и, в силу этого не имеет возможности: информировать туриста при выборе турпродукта; консультировать по поводу совершения действий, необходимых туристу, чтобы воспользоваться турпродуктом; контролировать осуществление оплаты турпродукта, что может делать и делает только турагент, напрямую контактирующий с туристом, то понятно, что туроператор не должен отвечать вместо турагента или вместе с ним, если окажется, что последний по своей вине ненадлежащим образом выполнял перечисленные обязанности. По той же причине, а именно, в силу невозможности для турагента своими действиями влиять на качество и объём услуг, входящих в турпродукт, предоставляемый туристу туроператором, турагент никоим образом не может быть привлечён к имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей туроператором. Таким образом, сферы ответственности туроператора и турагента не могут быть изменены в силу названных объективных причин.

Интересно, что туристические агенты, которые, казалось бы, должны весьма позитивно воспринимать пункт 6.1.3 Лицензионных условий, выражают своё несогласие с приданием им статуса представителя туроператора, когда узнают, что туроператор вправе запрещать своим представителям давать скидки на турпродукт и требовать от них продажи турпродукта по установленной им цене. Многие агенты понимают, что возможность и право определять конечную цену турпродукта для туриста, т.е. давать скидку за счёт своего вознаграждения, у турагента имеется только тогда, когда последний в договоре с туристом действует от собственного имени, как комиссионер-посредник, а не как представитель, ограниченный выданными ему полномочиями. Активное противление турагентов восприятию их как представителей туроператоров отмечалось в 2010 году в связи с ситуацией неплатежеспособности туроператора «Кария Тур», который не оплатил авиаперевозку туристов к местам их отдыха, проживание в отелях прочее. Турагенты, имевшие возможность «спрятаться» от претензий туристов за статус представителей, которые ни за что не отвечают, не пожелали быть отождествлёнными с туроператором-банкротом. Они за свой счёт в добровольном порядке частично или в полном объёме компенсировали туристам убытки, демонстрируя тем самым свой статус самостоятельных участников рынка туруслуг, стремящихся сохранить собственную деловую репутацию и не утратить клиентов-туристов по причине банкротства одного из туроператоров.

Всё вышеизложенное даёт основание для вывода о том, что отражённое в подзаконном нормативном акте заблуждение является, как минимум бесполезным, в том смысле, что не может привести к достижению цели авторов Лицензионных условий - усилению защиты туристов от недобросовестных турагентов, а по большому счёту - вредным, поскольку создаёт почву для ложных представлений об отношениях субъектов оказания туруслуг и пределах ответственности каждого из них перед туристом.

В этой связи, инициатива парламента страны-соседки с целью «повышения ответственности туроператоров перед туристами и усилением защиты их от недобросовестных турагентов» закрепить в Законе «Об основах туристической деятельности в РФ», что турагент действует от имени туроператора, представляется нам повторением допущенных в Украине ошибок. Принимая во внимание родство правовых систем двух стран и идентичность бизнес взаимодействия субъектов оказания туристических услуг, не сложно предположить, что результаты данной законодательной новеллы могут стать для российских депутатов всего лишь «пустыми хлопотами» без каких либо заметных позитивных результатов в деле защиты прав туристов, как это имеет место в Украине.

Если у Вас появились вопросы по поводу статьи, Вы можете задать их непосредственно автору на email advturbiz@bigmir.net.








© 2002-2017 Все о туризме - образовательный туристический портал
На страницах сайта публикуются научные статьи, методические пособия, программы учебных дисциплин направления "Туризм".
Все материалы публикуются с научно-исследовательской и образовательной целью. Права на публикации принадлежат их авторам.